Smart regulation : légiférer mieux plutôt que moins ? | terra nova

1 – L’amélioration de la réglementation : une notion à double tranchant 1. 1 – SIMPLIFICATION ET CLARIFICATION : DES VISÉES INITIALES PORTÉES PAR LES SOCIAUX-DÉMOCRATES Des programmes

d’amélioration des réglementations ont été lancés par la plupart des Etats membres. Pionniers en la matière, les Etats du Nord de l’Europe (Pays-Bas, Suède, Danemark, rejoints par le

Royaume-Uni) ont promu des politiques réglementaires axées sur la simplification, la consultation des parties intéressées et les études d’impact, dès les années 1980. Alors qu’en 1985, moins

de 5 pays membres de l’OCDE procédaient à des études d’impact préalables à l’adoption de nouvelles réglementations, ils étaient 27 en 2005. Cette approche a progressivement été adoptée par

les institutions européennes. L’inflation législative liée au développement de l’acquis communautaire était alors critiquée. Une consolidation de l’existant s’imposait également pour

faciliter un tant soit peu l’intégration de l’acquis par les pays candidats à l’Union européenne. Après une première tentative avortée en 1992, le débat sur la simplification réglementaire a

refait surface dans la littérature bruxelloise fin 2001, dans le Rapport annuel de la Commission au Conseil européen, au Conseil des ministres et au Parlement _ _ . La Commission Prodi y

annonce l’élaboration d’un plan d’action à partir d’un « débat plus approfondi sur l’environnement règlementaire […] dans le cadre de la préparation [d’un] document consultatif sur la

simplification et l’amélioration de l’environnement règlementaire suite aux conclusions du Conseil européen de Stockholm _  » ._ Les bonnes pratiques identifiées par le rapport d’un groupe

de haut niveau présidé par le conseiller d’Etat français D. Mandelkern, qui inspirent la Commission conduisent à des préconisations tout à fait raisonnables : – réaliser des études d’impact

_ ex ante_ , afin de mesurer les conséquences recherchées ou induites de la réglementation sur les parties intéressées, à l’époque principalement les entreprises ; – procéder à des

consultations approfondies lors de l’élaboration des projets de directives et de règlements ; – réduire le volume de l’acquis communautaire, en codifiant et consolidant des textes existants

afin de les rendre plus accessibles ; – abroger les actes devenus obsolètes ; – avoir davantage recours à des techniques réglementaires alternatives, telles que la co- ou l’auto-régulation,

au travers des possibilités ouvertes par l’introduction dans le Traité des Accords entre partenaires sociaux. Le plan d’action « Simplifier et améliorer l’environnement réglementaire » du 6 

juin 2002 jette ensuite les bases de l’effort communautaire pour l’amélioration de l’acquis autour de quelques principes: simplification et amélioration de l’environnement réglementaire :

plus grande adaptation aux réalités techniques et locales ; plus grande facilité d’application ; meilleur lisibilité ; amélioration des procédures législatives et des pratiques

institutionnelles ; gains de temps et réductions de coûts pour les entreprises comme pour les administrations ; plus grande sécurité juridique. La Commission alors dominée par les

sociaux-démocrates, le centre-gauche et les Verts, précise qu’ _ «  _ il n’y a pas lieu de déréglementer, d’affecter les prérogatives de l’exécutif ou du législateur, et encore moins de

limiter la capacité́ d’action de la Communauté. _  »_ Au contraire _ ,_ elle inscrit ses propositions dans le cadre du renforcement de la légitimité démocratique de la Communauté, du

rapprochement des citoyens avec le projet européen, du développement économique et social et de la préparation de l’élargissement. La simplification demeure dans ce contexte essentiellement

synonyme d’améliorations rédactionnelles des textes législatifs. Cette politique se traduit à ses débuts par l’abrogation de quelques dizaines de directives et de règlements obsolètes et par

le lancement de programmes ambitieux dans les domaines sensibles de la pêche et de l’agriculture. La simplification se cantonne à la rationalisation de l’acquis, sous forme de

codifications, consolidations ou de refontes des textes législatifs existants. Un effort particulier est exigé des rédacteurs des textes des directives et des règlements pour améliorer leur

intelligibilité. Il leur est demandé de privilégier le règlement, directement applicable, à la directive dont la transposition, souvent retardée, donne parfois naissance à une couche inutile

de bureaucratie de la part des Etats membres, pratique connue à présent sous le vocable de «  _ Gold Plating »_ . En parallèle, la généralisation des études d’impact préalables à toute

proposition législative de la Commission au Conseil et au Parlement s’impose peu à peu aux services. Elle inclut une phase de consultation des parties prenantes, généralement en ligne, d’une

durée de huit semaines. Chaque étude d’impact se doit d’envisager plusieurs options censées permettre d’atteindre les objectifs politiques présentés par la Commission. Du _ statu quo_

jusqu’à une réglementation contraignante, l’éventail des possibilités comprend le retrait pur et simple des textes préexistants, le recours à une régulation légère, _ soft_ , soit des

recommandations non-obligatoires, ou à la co- ou à l’auto-réglementation. Une place à part est faite à la « Nouvelle Approche » de l’harmonisation technique utilisée dès les années 1980, qui

permet de limiter les exigences législatives à des obligations de résultats en matière de santé, de sécurité ou de protection de l’environnement, tout en admettant la conformité à des

normes techniques volontaires, type ISO, CEN, AFNOR ou DIN. La pertinence de chaque option est évaluée en fonction de sa capacité à atteindre l’objectif fixé, de son coût et de ses

conséquences sur chacune des parties intéressées. L’étude d’impact et ses conclusions sont passées au crible par un comité de hauts fonctionnaires, dont l’avis demeure consultatif. Il

appartient ensuite au pouvoir politique de choisir l’une ou l’autre option en toute connaissance de cause : la Commission pour proposer, le Parlement et le Conseil pour amender et adopter.

1. 2 – L’APPARITION D’OBJECTIFS DE RÉDUCTION : LES AMBIGUÏTÉS DES CONCEPTS DE  « MEILLEURE RÉGLEMENTATION » ET DE « RÉGLEMENTATION INTELLIGENTE » C’est en 2005, sous l’impulsion du nouveau

Commissaire à l’industrie, G. Verheugen, que la Commission Barroso I donne une nouvelle orientation à cette politique, qu’elle baptise alors du nom de « meilleure réglementation ». De

manière complètement assumée, G. Verheugen concentre ses efforts sur l’objectif d’une réduction de 25 % de la charge administrative imposée aux entreprises. Le slogan « cutting red-tape »

traduit ouvertement ce nouvel objectif. Un groupe de travail de haut niveau est mis en place, présidé par E. Stoiber, l’ex-ministre-président bavarois conservateur, crédité alors des succès

économiques de son Land dans l’Allemagne réunifiée. Ce groupe, qui ne comptait que 3 sièges sur 14 réservés respectivement aux syndicats, aux associations de consommateurs et aux défenseurs

de l’environnement, cherche à débusquer la paperasse générée par la réglementation européenne dans 13 domaines prioritaires , censés concentrer la majeure partie des charges administratives,

pesant en particulier sur les entreprises. Chacune de ces obligations a fait l’objet d’un chiffrage pour déterminer son coût pour l’économie européenne. Le groupe parvient à estimer qu’une

« baisse de 25 % de la charge administrative déboucherait à terme sur une augmentation de 1,6 % du PIB de l’Union européenne » et « des économies annuelles de l’ordre de 38 milliards d’EUR

pour les entreprises européennes sur une charge totale estimée à 124 milliards d’EUR – soit une réduction de 38 % » . La Communication du 8 octobre dernier dresse un bilan positif de cette

politique sur les dix dernières années. Au-delà de l’allongement de la période de consultation, étendue de 8 à 12 semaines, revendication des PME, elle formalise le triptyque « analyse

d’impact – simplification/réduction des charges – évaluation _ ex post_  » comme un cycle vertueux censé faire coïncider les objectifs politiques avec la volonté de maintenir une

réglementation minimale. Des « bilans de santé » viendront périodiquement vérifier la pertinence de l’acquis au regard de ses objectifs initiaux dans des secteurs ciblés. A l’instar des

expériences menées sur les réglementations relatives à la PAC et à la politique de la pêche, les conclusions tirées de ces études nourriront le programme de révision de la Commission. 2 –

LES RISQUES D’UN DÉVOIEMENT DE LA « RÉGLEMENTATION INTELLIGENTE »: DU MIEUX LÉGIFÉRER À LA DÉRÈGLEMENTATION PURE ET SIMPLE 2. 1 – DES REVENDICATIONS INQUIÉTANTES EN FAVEUR DU « LÉGIFÉRER

MOINS » La consultation publique relative à la Communication de la Commission sur la régulation intelligente a aussi donné l’occasion de s’exprimer à ceux qui cherchent avant tout à contenir

la régulation communautaire, voire à la faire reculer. L’utilisation de l’approche « meilleure réglementation » par l’industrie chimique contre le règlement REACH constitue un exemple

emblématique d’une tentative de dévoyer ce concept. Ce règlement vise à faire peser sur les fabricants le coût des tests préalables à la mise sur le marché des substances chimiques, en

application du principe « pollueur-payeur ». Il diffère assez peu, dans ses objectifs et ses moyens, de la réglementation en vigueur depuis le milieu des années 1960. Sa négociation au

Parlement et au Conseil a néanmoins donné lieu à une surenchère de chiffres et à une dramatisation disproportionnée, alimentées par des lobbies. Les demandes répétées de l’industrie chimique

d’une simplification du système REACH ne visent qu’à revenir au système antérieur et à faire porter à la collectivité le coût de la mise sur le marché de ses substances. Cet épisode incite

à relativiser les chiffres utilisés dans les analyses d’impact, qui résultent très souvent d’extrapolations parfois hasardeuses, y compris lors du calcul de la charge administrative. Les

critiques d’une réglementation plus stricte évoquent également le risque de délocalisations en dehors de l’Union. Mais il est bien clair que les analyses d’impact européennes doivent

envisager non seulement les conséquences économiques de la réglementation, mais aussi ses aspects sociaux et environnementaux, risques de délocalisations inclus. Certains lobbies, tel que

BusinessEurope, souhaitent interdire toute possibilité d’amendements au Parlement et au Conseil si ces amendements ajoutent des charges administratives pour les entreprises. Ces mêmes

lobbies exigent de la Commission qu’elle s’engage à retirer tout projet dont le contenu viendrait à être alourdi lors de la procédure législative . Cette revendication revient tout

simplement à contester la légitimité démocratique du Parlement et du Conseil à amender les propositions de la Commission. Or les consultations publiques qui précèdent l’examen des

propositions par le Parlement et le Conseil ne peuvent naturellement entrer en concurrence avec le processus législatif lui-même. Une autre proposition vise à interdire l’introduction de

toute nouvelle réglementation en l’absence d’un retrait d’une réglementation plus ancienne, à la charge administrative comparable, dans le même secteur. La règle du _ one in, one out_ ,

permettrait ainsi de garantir un bilan législatif « net » nul. Au-delà des difficultés techniques de sa mise en œuvre et de son caractère idéologique, déconnecté des besoins, cette

proposition est contraire aux principes mêmes de toute législation. Le volume de la réglementation n’est pas un jeu à somme nulle et les priorités politiques ne sauraient être subordonnées

au volume de l’acquis réglementaire déjà en place. Pour ne prendre qu’un exemple, la réglementation des marchés financiers ne peut être mise en attente, jusqu’à ce qu’un nombre suffisant de

règlements existants aient été retirés. Comme le souligne à juste titre les syndicats européens, « la formule du bilan net limiterait considérablement la capacité à agir des pouvoir publics

_  »_ _ ._ Une telle expérience avait été tentée en France en 1995, lorsqu’Alain Juppé était Premier ministre, sous l’impulsion du Commissariat à la réforme de l’Etat, à propos de l’édiction

des décrets à caractère réglementaire. Aucun résultat probant n’en avait été retiré. La troisième idée, tout aussi discutable, consiste à confier la conduite des études d’impact à des

organes « indépendants ». Il s’agirait d’externaliser cette mission à des bureaux d’études mandatés ou des commissions ad hoc. Il est permis de douter que ce transfert conduise réellement à

plus de transparence ou d’indépendance. Cela revient aussi à nier la mission de la Commission qui consiste à représenter l’intérêt général communautaire et à être garante des traités. Cette

contestation de la capacité des pouvoirs publics à agir en « surplomb » au profit de tous, met tout simplement en cause leur intégrité et porte atteinte à la fonction publique. Elle risque

également de favoriser l’émergence d’un jeu de pouvoir où les plus forts, ceux qui disposent de ressources suffisantes pour mener des études fouillées, finiraient par imposer leurs vues au

détriment des ONG et des représentants de la société civile ou des travailleurs, aux moyens beaucoup plus modestes. Il est surprenant que l’argument de l’externalisation des études d’impact

ait porté jusqu’au Parlement . 2. 2 – DES ORIENTATIONS DÉLICATES DE LA COMMISSION À SUIVRE DE PRÈS Dans sa communication, _ _ la Commission se propose d’étudier la charge administrative

réellement induite par la transposition d’une directive en droit national. Les transpositions sont en effet à la source de la plupart des coûts supplémentaires de la législation européenne.

Cette surréglementation ou « gold plating _  »_ trouve son origine dans _ «  _ la pratique des instances nationales consistant à aller au-delà des exigences de la législation de l’UE lors de

la transposition ou de la mise en oeuvre au niveau de l’Etat-Membre _  » ._ Reste à savoir si la Commission se limitera à combattre les dispositions nationales supplémentaires qui portent

atteinte à l’intégrité du marché intérieur, ou si elle considérera comme une surréglementation les exigences plus strictes imposées par les Etats membres, dans le respect du Traité, dans

certains domaines sensibles comme l’environnement ou la sécurité des travailleurs. Si la Commission reste dans son rôle dans le premier cas, le Parlement et le Conseil devront exercer une

extrême vigilance si la seconde option venait à être mise en œuvre. Il est également à craindre que de telles affirmations incitent les Etats à emboîter le pas de la nouvelle coalition

libérale néerlandaise, qui a d’ores et déjà annoncé qu’elle rompait avec la tradition de ses prédécesseurs et ne durcirait plus la réglementation européenne dans le domaine de

l’environnement lors de la transposition des directives, au grand dam des ONG et de la société civile. Les gouvernements scandinaves actuels, majoritairement conservateurs après des

décennies de social-démocratie, pourraient également revoir leurs pratiques. Si elle se confirmait, cette tendance ne ferait qu’accroître les réserves de la gauche eurosceptique des pays du

nord, qui s’alimente en grande partie de la crainte d’un abaissement des normes environnementales et sociales par une réglementation européenne fondée sur le plus petit dénominateur commun

entre Etats membres. Les milieux eurosceptiques voient en tout cas dans la politique de « réglementation intelligente » une excellente opportunité d’entraver ce qu’ils jugent être une

obsession réglementaire bruxelloise. Des études d’impact préalables pointilleuses et une lecture rigoureuse des principes de subsidiarité et de proportionnalité leur permettraient de

repousser une directive européenne ou d’en retarder considérablement l’adoption. 3 – POUR UN BON USAGE DE LA « RÉGLEMENTATION INTELLIGENTE » Dans ce contexte, les progressistes doivent se

réapproprier cette notion pour éviter qu’elle ne soit instrumentalisée aux dépens de l’action publique européenne. Certains objectifs de la réglementation intelligente sont à défendre,

certaines pratiques à réorienter. Les consultations publiques constituent une réponse à une demande légitime de la société européenne, qui réclame non seulement des processus décisionnels

plus transparents mais s’attend à pouvoir y participer de façon active. La popularité du concept de démocratie participative et le succès de la démarche du Grenelle de l’environnement

reflètent le souhait des citoyens d’être plus largement impliqués dans les débats qui les concernent. Les consultations répondent à une partie de leurs attentes. Ajuster efficacement les

directives et les règlements européens au plus près des problèmes qu’ils sont censés résoudre, démontrer leur intérêt en les comparant à d’autres options et mesurer de manière neutre leur

impact est nécessaire. Dans un monde en évolution rapide, la pertinence d’un règlement existant doit elle aussi faire l’objet d’un ré-examen périodique, débouchant sur une révision ou

éventuellement une abrogation. Une gestion dynamique de l’acquis est essentielle pour coller davantage aux changements sociétaux, sociaux, technologiques, économiques et environnementaux.

Ces analyses contribuent également à réconcilier les citoyens avec une Europe qu’ils jugent trop technocratique et envahissante. Les études d’impact devraient à ce titre être relayées plus

efficacement par les administrations nationales et locales. Les études d’impact actuellement menées mériteraient de s’intéresser davantage au coût de la « non-Europe ». Il est paradoxal que

l’UE soit considérée comme un facteur de complexité alors qu’un règlement européen adopté représente potentiellement l’abandon de 27 réglementations nationales différentes, et donc un

environnement réglementaire considérablement simplifié, la problématique des directives étant différente. Devant l’argument économique et financier, qui voudrait que tout règlement constitue

_ a priori_ une entrave au développement économique et à la croissance, les progressistes doivent rappeler, au Parlement européen en premier lieu, les coûts de la non-réglementation.

L’argument de l’efficacité doit plus généralement être opposé à celui de l’allègement. La réglementation intelligente doit faciliter la vie des citoyens et favoriser la création d’emplois

tout en assurant un niveau élevé de protection des consommateurs, des travailleurs et de l’environnement. Réglementer vise en premier lieu à rechercher une organisation optimale dans

l’intérêt général. Les progressistes devraient également plaider en faveur d’études d’impact plus équilibrées. Alors que celles-ci sont censées mesurer les conséquences de la réglementation

en termes économiques, sociaux et environnementaux, la pratique montre que le volet économique s’y taille le plus souvent la part du lion. Cette tendance injustifiable est très souvent

critiquée par les syndicats et les défenseurs de l’environnement. Au sein même de ce volet économique, les PME regrettent souvent que leurs intérêts ne soient pas mieux pris en compte. Le

maintien de ressources nécessaires à des analyses d’impact de qualité et au suivi de l’application de la législation constitue un autre enjeu clé pour les progressistes. Ces études

requièrent du temps, de l’expertise et une vision globale. La puissance publique doit aussi se donner les moyens de faire appliquer et respecter ses réglementations. Le contexte actuel de

restrictions budgétaires et de coupes sombres et aveugles dans les effectifs de la fonction publique, perpétrées par les gouvernements conservateurs et libéraux, n’est pas favorable à des

analyses d’impact de qualité. Les progressistes doivent encourager d’autres arbitrages. Dans une perspective plus large, les outils d’analyse d’impact, de consultation et d’évaluation

pourraient être avantageusement complétés par des techniques plus innovantes en matière de contenu de la réglementation. L’époque des directives tentaculaires et hyper-détaillées est

révolue. Il est grand temps de se concentrer sur les exigences essentielles et les obligations de résultats, en associant les parties prenantes à l’élaboration des règles pratiques de mise

en œuvre. Les progressistes disposent d’une excellente occasion de promouvoir une approche responsable, innovante et efficace en relançant par exemple la réflexion sur la co-régulation. Un

cadre réglementaire aux contours bien définis, articulé avec des outils de mise en œuvre établis par les parties prenantes elles-mêmes selon des procédures transparentes et ouvertes

garantirait à la fois la protection des intérêts publics, la prise en compte des intérêts économiques des entreprises et les préoccupations légitimes de la société civile. Le modèle de la « 

nouvelle approche » a démontré son efficacité en matière d’harmonisation des règles techniques. A ce jour, 75 % des produits industriels circulent librement sans entraves techniques dans le

marché intérieur, à la grande satisfaction des industriels, grâce à une vingtaine de directives de ce type. CONCLUSION La montée en puissance des concepts de « meilleure réglementation »,

puis de « réglementation intelligente » promus par les Commissions Barroso I et II doit être surveillée. Ces notions représentent en effet une opportunité pour les détracteurs de la

législation européenne de détricoter le droit communautaire. Une mise en œuvre de ces concepts dans une optique libérale serait synonyme d’un retour en arrière et d’un coup d’arrêt de

l’intégration. Cette offensive doit être contrée. Le bébé ne doit pas pour autant être jeté avec l’eau du bain. Les progressistes doivent s’approprier ces notions afin de leur donner leur

véritable sens. Ils doivent plaider en faveur d’une adaptation permanente du corpus législatif européen aux besoins des citoyens et au service de l’intérêt général. Evaluer l’efficacité des

réglementations, en mesurer les impacts, impliquer les parties prenantes, se concentrer sur les aspects essentiels et les objectifs de la régulation, innover quant au contenu de la

législation, tout en réaffirmant la primauté du politique quant à l’adoption des normes, constitue un programme ambitieux pour une politique réglementaire réellement intelligente.