Quelques précisions sur l’indemnisation du manque à gagner du cocontractant en cas d’annulation d’un contrat administratif

En droit public comme en droit privé, l’existence du lien de causalité demeure un élément abstrait et complexe à démontrer au sein du triptyque classique du droit de la responsabilité : fait

générateur, préjudice, causalité. Ainsi que l’a souligné Jacques Moreau – peut-être par référence au vers de Virgile « Felix qui potuit rerum cognoscere causas ! » – « pour le profane comme

pour le spécialiste, la causalité juridique reste impénétrable »1. La décision commentée Société Cegelec Sud-Ouest rendue par le Conseil d’État le 6 octobre 2017 invite à se plonger à

nouveau dans les mystères de ce concept en matière de conséquences indemnitaires de l’annulation d’un contrat administratif. Dans l’affaire en cause, la société Cegelec Sud-Ouest avait

conclu un marché public de travaux en 2011 avec le centre hospitalier de Narbonne. Ce marché avait été annulé par le juge du référé contractuel aux motifs que le contrat avait été signé

avant l’expiration du délai de stand still2 et que plusieurs irrégularités affectaient la procédure de sélection des offres. Le centre hospitalier concerné avait alors lancé une nouvelle

procédure de mise en concurrence, au terme de laquelle la société Cegelec Sud-Ouest, qui s’était portée candidate, n’avait pas été retenue. Dans ce contexte, la société a demandé au centre

hospitalier de l’indemniser des préjudices subis du fait de l’annulation du marché conclu en 2011. Saisi par la société, le tribunal administratif de Montpellier a condamné la personne

publique au versement d’une indemnité au titre du manque à gagner3. Dans la décision ici commentée, le Conseil d’État a rejeté le pourvoi formé contre l’arrêt de la cour administrative

d’appel, suivant ainsi au moins dans leurs grandes lignes les conclusions du rapporteur public Olivier Henrard. Après avoir rappelé les principes désormais classiques d’indemnisation

applicables en cas d’annulation d’un contrat administratif – qui trouvent donc à s’appliquer même si le contrat est annulé par le juge du référé contractuel –, la haute assemblée a, en

effet, considéré que, dans le cadre de la procédure ayant abouti à la conclusion du marché en 2011, les irrégularités affectant la sélection des offres « avaient eu une incidence

déterminante sur l’attribution du marché à la société Cegelec Sud-Ouest et [que], dès lors, eu égard aux motifs retenus en l’espèce par le juge du référé contractuel, le lien entre la faute

de l’Administration et le manque à gagner dont la société entendait obtenir réparation ne pouvait être regardé comme direct ». Cette décision appelle deux séries d’observations dont l’une

est purement factuelle alors que l’autre – toute révérence gardée – se présente sous la forme de questionnements sur le sens et la portée de la solution retenue. En vertu du principe de

l’enrichissement sans cause, le cocontractant de l’Administration peut obtenir une indemnisation couvrant les dépenses dites « utiles » dans le cas où le contrat conclu est entaché de

nullité. Cette indemnisation peut être complétée par une indemnité additionnelle, couvrant notamment le manque à gagner du titulaire (lucrum cessans), sur le terrain de la responsabilité

quasi-délictuelle, compte tenu de la faute – constituée par l’illégalité du contrat ou de la procédure ayant conduit à sa signature – commise par la personne publique. En effet, aux termes

de la décision Société Entreprise Louis Segrette du 19 avril 19744, « l’entrepreneur dont le contrat est entaché de nullité est fondé à réclamer, en tout état de cause, le remboursement de

celles de ses dépenses qui ont été utiles à la collectivité envers laquelle il s’était engagé ; que si, dans le cas où la nullité du contrat résulte, comme en l’espèce, d’une faute de

l’Administration, l’entrepreneur peut en outre prétendre à la réparation du dommage imputable à cette faute et, le cas échéant, demander, à ce titre, le paiement du bénéfice dont il aurait

été privé par la nullité du contrat, de telles prétentions ne sauraient être admises que dans la mesure où la faute du service s’est effectivement révélée dommageable pour le titulaire du

marché ; qu’il ne peut en être ainsi, notamment, si le remboursement à l’entrepreneur de ses dépenses utiles lui assure une rémunération supérieure à celle à laquelle il aurait eu droit en

application des stipulations du contrat (…) ». S’agissant de l’enrichissement sans cause, plusieurs décisions sont venues préciser le périmètre des sommes pouvant donner lieu à

indemnisation5. Des textes du droit positif ont, par la suite, repris ces principes jurisprudentiels. Il s’agit de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, ratifiée et

modifiée par la loi Sapin 2 du 9 décembre 2016, énonçant notamment, s’agissant des marchés de partenariat, qu’« en cas d’annulation, de résolution ou de résiliation du contrat par le juge,

faisant suite au recours d’un tiers, le titulaire du marché de partenariat peut prétendre à l’indemnisation des dépenses qu’il a engagées conformément au contrat dès lors qu’elles ont été

utiles à l’acheteur. Peuvent figurer parmi ces dépenses, s’il y a lieu, les frais liés au financement mis en place dans le cadre de l’exécution du contrat, y compris, le cas échéant, les

coûts pour le titulaire afférents aux instruments de financement et résultant de la fin anticipée du contrat »6. Une disposition comparable figure également dans l’ordonnance relative aux

contrats de concession du 29 janvier 20167. Sur le terrain de la responsabilité quasi-délictuelle de la personne publique, plusieurs décisions sont venues, par ailleurs, préciser les règles

de partage de responsabilité entre, d’une part, la personne publique ayant commis l’illégalité à l’origine de l’annulation du contrat et, d’autre part, le titulaire de celui-ci, dont les

éventuelles contributions à la faute doivent être prises en compte. Ainsi, dans le cas où la nullité du contrat résulte d’une faute de l’Administration, c’est seulement « sous réserve du

partage de responsabilités découlant le cas échéant de ses propres fautes » que le titulaire peut prétendre à la réparation du dommage imputable à la faute de l’Administration8. Il ne peut

être exclu, à cet égard, que la faute du titulaire soit de nature à le priver, sur le terrain de la responsabilité quasi-délictuelle, de tout droit à indemnité9. L’objectif poursuivi par la

jurisprudence est en somme de « rétablir un équilibre économique injustement rompu, ce qu’exige l’équité, tout en évitant de donner une prime à l’illégalité, ainsi que le commande la morale 

»10. Il n’en reste pas moins que, jusqu’à ce que soient rendus l’arrêt de la cour administrative d’appel de Marseille et la décision commentée, l’approche retenue par le juge administratif

semblait assez automatique sur le terrain de la responsabilité quasi-délictuelle en cas de nullité du contrat. En effet, comme cela a été souligné par les auteurs généralement tenus pour

avisés et bien informés de la chronique de jurisprudence du Conseil d’État publiée à l’AJDA, « lorsque l’annulation est la conséquence d’une irrégularité dans les conditions de passation du

contrat, celle-ci engage en principe la responsabilité pour faute de la collectivité. Dans le droit fil de cette jurisprudence, la décision Decaux semblait tenir pour acquis le lien de

causalité entre la faute de la personne publique et l’indemnisation de tout ou partie du manque à gagner, sauf faute totalement exonératoire du cocontractant »11. Dans l’affaire ayant donné

lieu à la décision commentée, les irrégularités ayant conduit à l’annulation du marché public conclu par la société Cegelec Sud-Ouest tenaient à une erreur de notation d’une offre

concurrente sur le critère du prix, à la formulation ambiguë du règlement de consultation s’agissant de la notation de la valeur technique et à la subjectivité du critère retenu pour noter

la qualité rédactionnelle des offres. Le Conseil d’État a considéré que ces irrégularités « avaient eu une incidence déterminante sur l’attribution du marché à la société Cegelec Sud-Ouest

et que, dès lors, eu égard aux motifs retenus en l’espèce par le juge du référé contractuel, le lien entre la faute de l’Administration et le manque à gagner dont la société entendait

obtenir réparation ne pouvait être regardé comme direct ». La haute assemblée a ainsi explicitement précisé – ce qu’elle n’avait pas eu l’occasion de faire jusqu’à présent – que, sur le

fondement de la responsabilité quasi-délictuelle, la responsabilité de l’Administration en cas de nullité du contrat ne peut être engagée que si, comme cela est traditionnellement le cas

dans un régime de responsabilité, il existe un lien de causalité entre la faute commise et le préjudice subi. Sur le principe – libellé en termes généraux –, la solution retenue n’appelle

aucune discussion : même s’il s’applique dans la situation particulière de la nullité du contrat administratif, le régime de l’indemnisation de l’ancien titulaire du contrat repose – pour la

partie de l’indemnité hors « dépenses utiles », qui est fondée quant à elle sur la théorie de l’enrichissement sans cause – sur le droit commun de la responsabilité quasi-délictuelle. Il

est donc parfaitement logique que l’existence d’un lien de causalité soit requise. En matière contractuelle, l’existence de ce lien conditionne par exemple l’indemnisation du concurrent

évincé. En effet, celui-ci ne peut être indemnisé que s’il existe une irrégularité dans la procédure de passation du contrat et si cette irrégularité est la cause directe de son éviction12.

De manière plus générale, la jurisprudence encadre, dans certaines hypothèses, l’indemnisation au titre du manque à gagner en matière de contrats administratifs, par exemple dans le cas de

rupture de négociations entre l’Administration et le titulaire pressenti. Ainsi, si le Conseil d’État juge que la rupture unilatérale de négociations peut conduire à engager la

responsabilité de l’Administration lorsque celle-ci « a incité son partenaire à engager des dépenses en lui donnant, à tort, l’assurance qu’un (…) contrat serait signé », il considère

également qu’« alors même qu’une telle assurance aurait été donnée, elle ne peut créer aucun droit à la conclusion du contrat (…) ; la perte du bénéfice que le partenaire pressenti

escomptait de l’opération ne saurait, dans cette hypothèse, constituer un préjudice indemnisable »13. Sous cet angle, la solution retenue s’inscrit ainsi dans la ligne de la jurisprudence

antérieure, et ne fait que rappeler une condition évidente – celle tenant à l’existence d’un lien de causalité –, afin d’encadrer – ce que le juge fait dans d’autres situations –

l’indemnisation du manque à gagner en matière de contrats administratifs. Trois séries d’observations peuvent cependant être formulées. 1. Tout d’abord, la solution retenue est fondée sur

une interprétation spécifique de la notion de lien de causalité qui n’allait pas nécessairement de soi. Dans l’affaire en cause, l’existence d’un lien de causalité directe paraissait en

effet établie : la personne publique avait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, l’ancien titulaire du marché subissait un préjudice du fait de l’annulation du

contrat, et c’est bien le manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence qui avait conduit à l’annulation du marché et, par suite, à la constitution du préjudice subi par

la société. Toutefois, la haute assemblée ne s’est pas arrêtée à la causalité immédiate, mais a retenu « une causalité plus distanciée, qui prend en compte l’environnement contractuel en

amont, et notamment la circonstance que le cocontractant ne devait pas obtenir le contrat, pour en déduire qu’il ne peut être indemnisé de la perte de ce contrat ». Le juge « se concentre

ainsi sur la nature et l’effet de l’illégalité commise au regard des chances qu’avait le cocontractant d’obtenir le contrat, cette appréciation du lien de causalité conduisant, le cas

échéant, à ne pas tenir compte au stade de la réparation des manquements à la procédure de passation de la personne publique à l’origine de l’annulation »14. L’analyse ainsi conduite par le

juge administratif ne porte donc pas véritablement sur l’existence d’un lien de causalité entre la faute commise par la personne publique et le préjudice subi par son cocontractant,

résultant de l’annulation du contrat, mais plutôt sur les chances qu’aurait eues la société d’obtenir le marché si la personne publique n’avait pas commis les irrégularités entachant la

procédure de passation. Si le juge considère que ces chances n’étaient pas « sérieuses » – pour reprendre la terminologie utilisée par le rapporteur public Olivier Henrard dans ses

conclusions, non retenue cependant par le Conseil d’État dans sa décision –, ou plutôt s’il estime que les irrégularités de la procédure ont eu « une incidence déterminante sur l’attribution

du marché », l’indemnisation au titre du manque à gagner est écartée. Au fond, la question est ainsi de savoir si, dans une procédure juridiquement régulière, la société concernée aurait pu

ou non obtenir le marché. Si la réponse est positive, le lien de causalité entre la faute de la personne publique et le préjudice du titulaire est regardé comme établi. En cas de réponse

négative, ce sont en réalité les capacités du candidat ou la qualité de son offre qui sont considérées comme étant la cause première du préjudice subi et, par suite, le lien de causalité

n’est alors pas établi. C’est donc bien en retenant une causalité pour le moins « distanciée » que le juge analysera désormais le droit du titulaire à obtenir l’indemnisation de son manque à

gagner en cas de nullité du contrat. 2. La mise en œuvre pratique de cette solution pourrait cependant n’être pas aisée, le juge devant se livrer à une analyse d’une situation virtuelle

dans laquelle les irrégularités n’auraient pas été commises. Il est certes exact que le juge administratif est rompu aux exercices dans lesquels il doit imaginer des cas qui relèvent de la

fiction. Il reste toutefois que la solution retenue par le Conseil d’État dans la décision commentée sera nécessairement d’un maniement délicat. D’une part, en effet, saisi d’une demande

d’indemnisation du manque à gagner d’une société dont le contrat a été annulé, le juge administratif devra désormais prendre comme référentiel une situation dans laquelle les irrégularités

ayant conduit à l’annulation n’auraient pas existé. L’exercice pourrait être aisé en présence d’irrégularités simples ou mineures pouvant facilement être neutralisées. Il est cependant peu

probable que ce cas de figure se retrouve fréquemment dans la mesure où, en l’état actuel de la jurisprudence, seules des irrégularités assez lourdes de la procédure de passation peuvent

conduire le juge à annuler un contrat administratif15. D’autre part, à supposer même que le juge parvienne à reconstituer une situation dans laquelle les irrégularités n’auraient pas existé,

il devra encore se prononcer sur les chances qu’aurait eues alors la société d’obtenir le contrat. L’exercice sera nécessairement délicat puisque, par hypothèse, le candidat élabore

toujours son offre en tenant compte des règles posées par la personne publique, en particulier des critères de sélection. Il reviendra donc au juge d’apprécier ce qu’auraient pu être le

comportement et les chances de gagner de l’opérateur privé si le cahier des charges avait été différent, ce qui peut « laisser songeur quant au caractère probabiliste et comparatiste de

l’appréciation rétroactive » qui devra être effectuée16. Il est néanmoins envisageable qu’en pratique les juridictions retiennent une approche pragmatique fondée sur des probabilités, sans

reconstituer – exercice au demeurant presque impossible – la situation dans laquelle le candidat aurait déposé son offre dans une procédure purgée d’irrégularités. L’indemnisation sera, dès

lors, soumise à un fort aléa tenant à l’appréciation nécessairement subjective et contingente à laquelle devront se livrer les juridictions. On peut s’interroger, alors, sur le point de

savoir si, à la question possiblement légitime que se pose le juge administratif depuis quelque temps déjà – les conditions d’indemnisation du manque à gagner prévues jusqu’ici ne sont-elles

pas dans certains cas excessivement favorables à la partie privée ? –, la formation de jugement n’a pas apporté dans la décision commentée une réponse pratique en suggérant un raisonnement

relatif au lien de causalité. 3. Enfin, la décision du Conseil d’État et les commentaires qui l’ont accompagnée ouvrent des pistes de réflexion plus générales sur l’indemnisation du

titulaire en cas de nullité du contrat. Si la jurisprudence semble désormais stabilisée en ce qui concerne l’indemnisation au titre de l’enrichissement sans cause, elle est en revanche moins

assurée pour ce qui concerne l’indemnisation du manque à gagner sur le terrain de la responsabilité quasi-délictuelle. Certes, on sait désormais que le manque à gagner ne pourra donner lieu

à indemnisation en cas d’illégalité dans la procédure de passation que si les irrégularités n’ont pas eu une incidence déterminante sur l’attribution du contrat à la société, et que c’est

seulement « sous réserve du partage de responsabilités découlant le cas échéant de ses propres fautes » que le titulaire pourra prétendre à réparation. Reste, toutefois, la question du

quantum de l’indemnisation au titre du manque à gagner : en effet, à supposer que le titulaire du contrat annulé conserve un droit à indemnisation malgré les deux conditions précitées,

disposera-t-il d’un droit à indemnisation intégral, ou le montant de l’indemnité devra-t-il être déterminé en tenant compte notamment des aléas qui auraient pu survenir au cours de

l’exécution du contrat et qui auraient pu concrètement le priver de tout ou partie des profits escomptés ? Si certains principes – notamment celui selon lequel un préjudice ne peut être

indemnisé que s’il est certain, et celui interdisant aux personnes publiques de consentir des libéralités17 – impliquent un certain encadrement de l’indemnisation du manque à gagner en cas

de nullité, la réponse qui sera apportée à cette question devra trouver un équilibre entre, d’une part, la nécessaire protection des deniers publics et, d’autre part, la nécessité de

maintenir un cadre juridique permettant de « rappeler à l’Administration que la commission d’une illégalité ayant conduit à annuler le contrat a un prix »18. À cet égard, la décision

commentée semble assez illustrative des tensions qui animent actuellement le droit des contrats administratifs, notamment celle de la recherche d’un équilibre entre la sauvegarde des

intérêts financiers des personnes publiques contractantes et la constitution de protections pour les parties privées, dans l’optique d’une meilleure attractivité de ce droit. S’agissant de

la question difficile du quantum de l’indemnisation du manque à gagner du cocontractant en cas de nullité d’un contrat administratif – qui était en toile de fond dans la présente affaire

mais sur laquelle le Conseil d’État n’a pas eu à se prononcer –, il est possible qu’elle soit prochainement soumise de nouveau à l’examen de la haute assemblée. Celle-ci aura alors

l’occasion de rendre une décision de principe sur le sujet. Un autre équilibre ne devra alors pas être oublié ni se voir accorder une importance trop réduite : le souci de parvenir à la

meilleure solution en droit ne devrait pas conduire à un raffinement tel qu’elle soit d’une application trop délicate pour les juges administratifs.